Test de proporcionalidad indubio pro fiscum.

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I. Antecedentes

Cabe recordar que uno de los antecedentes más importantes en México de la aplicación del Test de Proporcionalidad (TP) fue la interpretación realizada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en el caso del militar Esteban Cabrera quien se desempeñó en servicio activo del ejército dependiente de la Secretaría de la Defensa Nacional en México (SDNM) en el año 1998, con ello, tras sufrir una enfermedad dermatológica (ras cutáneo) el militar, derivado de ello, el militar fue internado en el Hospital Central Militar en septiembre de 2003 y sometido a diversos exámenes médicos.

Entre estos exámenes le fueron realizados, sin su consentimiento previo, exámenes de detección del Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). El fundamento legal de la medida adoptada por el Hospital Militar General (HMG) fue la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (LSSFAM). En virtud de lo anterior, El militar Esteban Cabrera fue considerado, al detectársele como portador del VIH, “inutilizado” (Álvez, 2010: 360) en actos fuera de servicio y por ello se le retiró del servicio activo.

El planteamiento toral consistió en que el artículo 226, Segunda Categoría, fracción 45, de la LISSFAM resultaba violatorio de las garantías individuales de igualdad y de no discriminación por razón de salud, previstas en el artículo 1º, en relación con el artículo 4º constitucional (CPEUM, 1917) , con ello, el pleno de la SCJN, interpreto bajo el TP determinando otorgar el amparo al quejoso señalando que dicha norma resultaba del todo violatoria al establecer como causa legal de retiro forzado de la Fuerzas Armadas Mexicanas por inutilidad basada en la seropositividad a los anticuerpos contra el VIH. (Álvez, 2010: 360) El fallo dictado en el amparo en revisión 307/2007 que dio origen a la Jurisprudencia con número de registro 170590 emitida por el Pleno de la SCJN estableció como mecanismo de proporcionalidad el siguiente:

De la jurisprudencia del Máximo Tribunal del país, entendida desde un punto de vista integral, se desprende que el cumplimiento de los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad jurídica que la limitación de una garantía constitucional por parte del legislador: a) debe perseguir una finalidad constitucionalmente legítima; b) debe ser adecuada, idónea, apta, susceptible de alcanzar la finalidad constitucional perseguida por el legislador a través de la limitación respectiva; c) debe ser necesaria, es decir suficiente para alcanzar la finalidad constitucionalmente legitima, de tal forma que no implique una carga desmedida e injustificada para el gobernado respectivo; y d) debe ser razonable, de tal forma que cuanto más intenso sea el límite de la garantía individual, mayor debe ser el peso o jerarquía de las razones constitucionales que justifiquen dicha intervención (Amparo en revisión, 1659/2006, 2007: 82).

Conforme a lo anterior, en este precedente se estableció un parámetro para analizar medidas legislativas que intervengan con un derecho fundamental el cual quedo estructurado de la siguiente forma y siguientes razonamientos:

  • Debe perseguir una finalidad constitucionalmente legitima: establece que la norma no debe contravenir lo establecido por la constitución.
  • Debe ser adecuada e idónea: señalando que este principio no se cumple toda vez que “es inadecuada para alcanzar la finalidad mencionada, porque la ciencia médica, reflejada en distintas directrices nacionales e internacionales, ha demostrado la inexactitud de que quienes porten dichos virus sean -per se- agentes de contagio directo y en consecuencia, individuos ineficaces para desempeñar las funciones requeridas dentro del Ejército”.

Necesidad: señalando que este principio no se cumple toda vez “que se trata de una diferenciación legal innecesaria para alcanzar la finalidad de la legislación, ya que existen medios alternativos a disposición del legislador, sin tener que desconocer las garantías de igualdad y no discriminación basada en razones de salud del soldado Esteban Cabrera. Entre las medidas alternativas propuestas, a modo de ejemplo, está el traslado a funciones diversas al interior de las Fuerzas Armadas, lo que la propia normativa contempla como una opción”.

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